Assicurazioni: è possibile stipulare un contratto con l'affidatario uscente?
26/06/2020
DOMANDA
Sono il Dirigente scolastico dall’1.9.2019 di un istituto comprensivo che da vari anni:
1. richiede preventivi a varie agenzie assicurative, mutandole, salvo una;
2. stipula un contratto annuale di assicurazione con xxxx, per alunni e per parte del personale che vuole aderire. La spesa pro capite è di €6,30, il totale degli assicurati è di circa xxx alunni e xxx unità di personale, per un importo complessivo di circa €x.000 annui.
Il grado di soddisfazione maturato con l’uscente xxxx, l’esecuzione a regola d’arte e la qualità della prestazione, nel rispetto dei tempi e dei costi pattuiti, i tempi esecutivi e la qualità della piattaforma-sito in rete, così come la competitività del prezzo offerto ci condurrebbero a sperare di poter continuare con l’esperienza. Precedenti esperienze con un competitor nazionale, xxxxx, non sono state altrettanto buone.
Considerando le Linee guida ANAC N° 4 del 10.7.2019 punto 3.7 (sotto riportato), vi chiedo quanto di seguito riportato.
1 Nel mio primo anno di servizio in questa sede, posso effettuare un affidamento diretto al contraente uscente xxxx?
2. Se sì, le motivazioni positive sopra riportate sono sufficienti quale “onere motivazionale più stringente” da inserire in determina a contrarre?
3. Se sì, ce ne sono altre relative alle caratteristiche del mercato assicurativo rivolto alle scuole (ristretto?), da citare e quali sono?
4. Se no, posso procedere con invito a manifestare interesse, pubblicato in Albo e in Amministrazione trasparente, con clausola che dichiara valido anche il caso di una sola manifestazione di interesse?
5. Se no, dopo la manifestazione di interesse, che espliciti che potrò poi non procedere, oppure procedere con procedura selettiva, oppure procedere con affidamento diretto, posso procedere con affidamento diretto nei confronti di operatore economico diverso dall’uscente e con offerta valida e congrua?
Linee guida ANAC n. 4 del 10.7.2019
Punto 3.7
“Fermo restando quanto previsto al paragrafo 3.6, secondo periodo, il rispetto del principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti fa sì che l’affidamento o il reinvito al contraente uscente abbiano carattere eccezionale e richiedano un onere motivazionale più stringente.
La stazione appaltante motiva tale scelta in considerazione della particolare struttura del mercato e della riscontrata effettiva assenza di alternative, tenuto altresì conto del grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale (esecuzione a regola d’arte e qualità della prestazione, nel rispetto dei tempi e dei costi pattuiti) e della competitività del prezzo offerto rispetto alla media dei prezzi praticati nel settore di mercato di riferimento. La motivazione circa l’affidamento o il reinvito al candidato invitato alla precedente procedura selettiva, e non affidatario, deve tenere conto dell’aspettativa, desunta da precedenti rapporti contrattuali o da altre ragionevoli circostanze, circa l’affidabilità dell’operatore economico e l’idoneità a fornire prestazioni coerenti con il livello economico e qualitativo atteso. Negli affidamenti di importo inferiore a 1.000 euro, è consentito derogare all’applicazione del presente paragrafo, con scelta, sinteticamente motivata, contenuta nella determinazione a contrarre od in atto equivalente.”
RISPOSTA
Il filo rosso della nostra risposta è il seguente: le precedenti esperienze con l’impresa non bastano a motivare un affidamento diretto, ma appaiono sufficienti a motivare un nuovo invito all’operatore uscente.
Si deve tenere presente che il principio di rotazione si applica sempre, ad eccezione delle ipotesi in cui si utilizzi la procedura aperta o “comunque aperta al mercato”.
La giurisprudenza più recente ha avuto modo di ribadire come il principio di rotazione negli affidamenti sotto soglia debba essere rispettato tanto nella fase di invito alla presentazione dell’offerta tanto in quella di vera e propria aggiudicazione.
Infatti, il principio di rotazione comporta in linea generale che l'invito all'affidatario uscente riveste carattere eccezionale e deve essere adeguatamente motivato, avuto riguardo al numero ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero all'oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento, con la conseguenza che la regola della rotazione degli inviti e degli affidamenti - il cui fondamento è quello di evitare la cristallizzazione di relazioni esclusive tra la stazione appaltante ed il precedente gestore - amplia le possibilità concrete di aggiudicazione in capo agli altri concorrenti, anche (e a maggior ragione) quelli già invitati alla gara, i quali sono lesi in via immediata e diretta dalla sua violazione. (Cons. Stato Sez. V, 17/01/2019, n. 435 - Cons. Stato Sez. V, 05/03/2019, n. 1524)
Ne consegue che la stazione appaltante deve motivare la scelta di invitare l’operatore uscente in considerazione o della riscontrata effettiva assenza di alternative ovvero del grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale (esecuzione a regola d’arte, nel rispetto dei tempi e dei costi pattuiti) e in ragione della competitività del prezzo offerto rispetto alla media dei prezzi praticati nel settore di mercato di riferimento, anche tenendo conto della qualità della prestazione (Linee Guida ANAC n. 4 e quaderno MIUR n. 1).
Il “persistente” invito rappresenta un “favor” nei confronti del precedente aggiudicatario, con vulnus degli interessi pubblici e privati. In tal caso opera il sistema di tutela della garanzia del “principio di rotazione”.
Gli stessi ragionamenti valgono a maggior ragione per l’affidamento diretto, senza invito, in cui la scelta dell’amministrazione è caratterizzata da un grado di discrezionalità pressochè totale.
L’affidamento diretto all’operatore già affidatario del precedente contratto non potrebbe essere legittimamente effettuato con una motivazione basata unicamente sul grado di soddisfacimento della Stazione Appaltante o sulla competitività del prezzo.
A chi scrive è noto che il numero delle compagnie assicurative interessate ad aggiudicarsi le gare in materia si assicurazione scolastica è ridotto, ciò nonostante tale dato di fatto non può essere una valida ragione per sottrarsi all’applicazione del principio di rotazione.
L’ipotesi di rinnovo del contratto ai sensi dell’art. 63, comma quinto del Dlgs 50/2016, richiede una serie di presupposti per la sua applicazione ossia, sinteticamente:
1) nuovi servizi consistenti nella ripetizione di servizi analoghi conformi al progetto,
2) gara originaria aperta al mercato,
3) opzione di rinnovo espressamente prevista nel disciplinare di gara
4) è limitato al triennio successivo alla stipulazione del contratto dell'appalto iniziale
Tutto ciò premesso, si risponde ai vari quesiti:
1 e 2) Ragionevolmente no: il punto è che consentire una deroga alla rotazione sulla base del gradimento delle prestazioni contrattuali precedenti assomiglia ad un arbitrio, inconciliabile con la rotazione. In tema, le deroghe motivate sul par. 3.7 sono quasi sempre state utilizzate per consentire l’invito ANCHE all’operatore uscente, ma nulla più: questo è forse uno dei casi in cui la prassi ha preso il posto di un’interpretazione letterale. Si potrebbe invece applicare l’art. 63, comma quinto del DLG 50/2016 sempre e solo nel caso in cui ricorrano tutti i presupposti sopra elencati. Nel caso di specie, mentre pare chiaro che il precedente contratto avesse durata annuale (e dunque darebbe rispettato il requisito temporale per il rinnovo) non è dato sapere se l’opzione di rinnovo sia stata espressamente prevista nella precedente manifestazione di interesse né se l’affidamento sia stato effettivamente preceduto da manifestazione di interesse tale da poter considerare la procedura “aperta al mercato” ai sensi della giurisprudenza più recente (TAR SARDEGNA, SEZ. II – sentenza 2 gennaio 2020 n. 8);
L’affidamento all’operatore già affidatario del precedente contratto non potrebbe comunque essere legittimamente effettuato con una motivazione basata unicamente sul grado di soddisfacimento della Stazione Appaltante o sulla competitività del prezzo.
3) Si è già evidenziato come nonostante il numero delle compagnie assicurative interessate ad aggiudicarsi le gare in materia di assicurazione scolastica sia ridotto (il che, peraltro, è in via di cambiamento), ciò non può rappresentare una valida ragione per sottrarsi all’applicazione del principio di rotazione.
4) Si può senz’altro procedere in tal senso.
5) Si deve dare risposta affermativa.